لایحه تضاد منافع از جمله لوایحی است که توسط سازمان بورس و اوراق بهادار تهیه و تدوین شده و از طریق سایت سازمان بورس به نمایش گذاشته و در حال طی مسیرهای لازم به جهت تصویب در مجلس شواری اسلامی می باشد. مسلما؛ هر قانون و مقرره ای در کنار تمام نقاط قوتی که در خود نهفته دارد واجد ایراداتی است که شایسته است توسط صاحب نظران مورد بحث واقع شده تا بتوان از طریق این تضارب آراء، قانون در خور توجهی به تصویب برسد.

تردیدی نیست که جای خالی این موضوع بسیار دیده می شد و دغدغه متولیان کنونی اقتصاد کشور برای تصویب چنین مقرراتی، تقدیر به همراه دارد. در این مختصر، ضمن مطالعه لایحه موجود، برخی از نکاتی که به ذهن نگارنده رسیده است مورد نظر قرار گرفته و به رشته تحریر درآمده است. البته در این اندک امکان پرداختن به همه زوایای موجود در لایحه نبود و صد البته که ارائه این نکات به معنای نادیده انگاشتن مطالب ارزنده لایحه نبوده و نیست.

به هر جهت، در این یادداشت صرفا به لایحه مدیریت تضاد منافع پرداخته شده و بررسی لایحه دیگر با نام «هنجارها و اصول رفتاری مدیران اشخاص تحت نظارت سازمان در مدیریت تعارض و تضاد منافع» به وقتی دیگر موکول شده است. به عنوان مقدمه می توان بیان داشت که شایسته است موضوع تضاد منافع که در کشور بسیاری از مسائل را تحت پوشش خود قرار داده و فسادهای زیادی از آن نشات گرفته و می گیرد، در یک قانون کامل، تمامی ارکان را تحت سیطره قرار داده و منحصر به موضوع بازار سرمایه نگردد.

ایرادات موجود در تعاریف:

در ماده اول، به شیوه بسیاری از قوانین و مقررات دیگر، اصطلاحات موجود در لایحه تعریف و واژه شناسی شده است. روشن است که تمامی متن قانون بر محور این تعاریف در گردش است و حدود و ثغور قانون را روشن می سازد ولی علیرغم این اهمیت ابهام و عدم جامعیت در تعاریف واژگان در این قسمت، لایحه را با اشکال مواجه کرده است. به عنوان مثال، در بند 1 از ماده 1 در تعریف ذی نفع واژه «مشتری» قرار گرفته است. این در حالی است که قرار دادن مشتری در زمره افراد واجد تضاد منافع به نظر غیر منطقی به نظر می رسد. چه، در زندگی اجتماعی هر شخصی ممکن است به افعالی اقدام کند که تنها نفع شخصی خویش را ببیند و آن را بر منافع افراد جامعه ترجیح دهد. گذشته از بحثهای اخلاقی آن، قرار دادن در یک قانون که گامی مضیق تر از اخلاق دارد، منطقی به نظر نمی رسد. علی الخصوص اینکه در تعریف تضاد منافع هم بیان شده است که شخص اولویت خویش بر اولویت ذی نفعان ترجیح دهد. این نیز باید اضافه کرد که در ادامه در تعریف شرایط استقلال آمده است هر گونه رابطه ای که بر تصمیم گیری مستقل شخص تاثیر بگذارد. به نظر می رسد مشتری در مقامی نیست که بتواند تصمیم گیری کند مگر اینکه از زمره مدیران باشد که البته در این صورت بماهو مشتری مشمول تضاد منافع نیست. به عبارت دیگر وقتی از مشتری سخن می گوییم یعنی شخصی که در بازار سرمایه در حال استفاده از یک سری خدمات است. به عنوان مثال، در بند 4 ماده 1 دستورالعمل تاسیس و فعالیت مشاور سرمایه گذاری در تعریف مشتری آمده است: «شخصی است که در قالب قراردادی مشخص، از خدمات مشاور سرمایه گذاری استفاده می کند.»

بر اساس این تعریف، مشتری از این جهت که مشتری است به دنبال استفاده از بهترین حالت مشاوره ای است و بنا  دارد حتی از این حیث که مشتری است منفعت خود را بر دیگران مقدم کند. آیا واقعا می توان شخصی که بذاته به دنبال کسب منفعت بیشتر است را در یک قانون تحت عنوان تضاد منافع شخص ذی نفع دارای تضاد منافع دانست و البته با حصول شرایطی مجازات کرد؟ از طرف دیگر اگر چنین شخصی به عنوان مدیر عالی رتبه، مشتری تلقی شود، از این جهت که مدیر است در مظان تضاد منافع است نه از این جهت که مشتری است. این ایراد در مثالهای دیگر این بند همانند سرمایه گذار نیز مشهود است که تعریف را با ابهام مواجه می کند.

ابهام دیگر در قسمت تعاریف را می توان در بند 2 ماده 1 درواژه «تضاد منافع» وارد دانست اولا اینکه حقیقتا مشخص نیست منظور از ذی نفع چه کسی است چون چنانکه اشاره شد این ایراد در قرار گرفتن واژه مشتری و... در تعاریف ذی نفع ابهام ماده را می افزاید. ثانیا منظور از «وضعیت» در این بند چیست؟ آیا به معنی تصمیم گیری است یا تصمیم سازی است و یا غیره؟ اینکه که در یک قانون که بناست در آن از مجازات سخن گفته شود از کلماتی استفاده شود که مخاطبین قانون به درستی آن را فهم نکرده و ندانند دقیقا چه تکلیفی بر ایشان بار شده است بر خلاف اساس ماهیت حقوق کیفری است. ثالثا مشخص نیست به چه علت در این بند مساله تضاد منافع منحصر به دو سال شده است؟ به عبارت دیگر به چه دلیل مدت زمانی بیشتر یا کمتر از این مدت، تعیین نشده است؟ آیا  در این مدت دوسال که مدنظر قانونگذار قرار گرفته است حکمتی بوده است و یا مبتنی بر قوانین دیگری است یا اینکه هیچ دلیلی بر آن حاکم نیست که در این صورت نگاه مساله باید کارشناسانه تر باشد.

در بند 7 از تعاریف، آمده است: «منظور مدیرعامل و اعضای حقیقی یا نمایندگان حقیقی اعضای حقوقی هیأت مدیره ناشران و نهادهای مالی است.» با این تعریف، مدیران عامل و دیگر اعضای شرکتها و نهادهای مالی خصوصی نیز در تعریف قرار داده می شود و جای این ابهام را باز می کند که چرا باید یک شرکت خصوصی مخاطب قانون تضاد منافع باشد؟ به این توضیح که آنچه ابتدائا از تضاد منافع فهم می شود این است که شخصی در سمتهای اجرایی و تصمیم گیر به نحوی قرار بگیرد که بین منافع شخصی او و منافع عمومی حصول تعارض شود.

این بدین معناست که از حالت منفعت عمومی باید موضوع نگریسته شود که در صورت ایجاد تعارض منافع نباید آن شخص در ارکان مدیریتی قرار بگیرد، نه اینکه مثلا در یک شرکت خصوصی از تعارض منافع جلوگیری شود. به بیان دیگر، آنچه در ابتدا از تضاد منافع (در حالت اصطلاحی) فهم می شود این است که موضوع یک مساله حاکمیتی و تصمیم گیری کلان و مدیریتی است. به این بیان که افرادی که در حال تصمیم گیری مدیریتی هستند در جایگاهی نباشند که تصمیمی اتخاذ شود که در آن منفعت جمعی عمومی تحت الشعاع واقع شود.

ایرادات در مواد دیگر لایحه

در ماده 2 لایحه ناشران و نهادهای مالی موظف شده اند که نسبت به مدیریت تضاد منافع و راه های مقابله با آن، اقداماتی که در متن این ماده مشخص شده است در دستور کار قرار دهند. همانگونه که می دانیم در بند 21 قانون بازار اوراق بهادار نهاد مالی، نهادهای فعالی تعریف شده اند که در بازار اوراق بهادار در حال فعالیت هستند که مسلما بسیاری از مجموعه های خصوصی از جمله کارگزاری ها، بازارگردانان و... در آن قرار می گیرند. این در حالی است که در این ماده ایشان را موظف کرده است که نحوه مدیریت تضاد منافع را در تارنمای خود منتشر کنند و به مثالهایی در این رابطه اکتفا شده است.

مع الوصف، جای این ابهام وجود دارد که وقتی در مباحث قبل (یعنی در مواد ابتدایی لایحه) به روشنی تضاد منافع و مختصات و چارچوب آن روشن نشده است، به چه نحو به صورت کاملا کلی تمامی نهادهای مالی و ناشران را موظف به انجام وظایفی تحت نام «مدیریت تضاد منافع» می کنید؟ مسلما این که در ادامه مثالهایی برای روشن شدن مدیریت تضاد منافع آورده شود، کافی به مقصود نیست.

از سوی دیگر مساله تضاد منافع امری است که بایستی به عنوان یکی مساله آمره و حاکمیتی مطمح نظر قرار گرفته شود. به این بیان که پس از مشخص شدن تمام مختصات تضاد منافع بایستی ارکان تصمیم گیر در یک نهاد مالی و یا در یک ناشر تمامی خصوصیات خود را با آن مطابقت دهند تا در صورت وجود خصوصیتی که دال بر حصول تضاد منافع است، از آن جلوگیری کرده و یا از استفاده از افرادی با واجد ان خصوصیات ممانعت به عمل آید و یا اینکه چنانچه شخصی خود را واجد آن خصوصیت بداند از قبول مسئولیت در آن نهاد مالی یا ناشر امتناع ورزد.

البته جای بیان این نکته نیز وجود دارد که مساله تضاد منافع باید از سطوح تصمیم گیر و تصمیم ساز شروع شود. به این توضیح که مثلا در ارکان مدیریتی سازمان بورس افرادی قرار نگیرند که به نوعی تصمیم ایشان برای یک نهاد خصوصی تاثیرگذاری مثبت به بار می آورد و این تاثیرگذاری از دیگران سلب شود. نه این که آن شخص در آن نهاد مالی باشد و سپس تصمیم بگیرد در یک رکن مدیریتی قرار بگیرد یا نگیرد. صد البته چنانچه بنا باشد نهادهای خصوصی نیز مخاطب ماده قرار بگیرند بهتر است به شیوه بیان شده در ابتدای این بند، مورد خطاب واقع شوند.

کاملا مشخص است که ماده 3 لایحه نیز بر پایه عدم شناخت کافی و وافی بر تضاد منافع نگارش شده است. چه، مسلما آنگونه که گفتیم نهاد مالی در بازار سرمایه صرفا به یک نهاد عمومی و یا نهاد عمومی غیر دولتی بسنده نمی شود. لذا این که به صورت دستوری به یک نهاد مالی خصوصی بیان شود که بایستی صرفه و صلاح ذی نفعان را لحاظ کنید به غیر از اینکه تکلیف غیر روشنی به ایشان تحمیل شده است، همانند این است که به یک کاسب گفته شود شما در امر کسب و کار خود بایستی صرفه و صلاح ذی نفع را مدنظر قرار دهید. خوب، دقیقا کاسب که اصولا برای کسب منفعت فعالیت می کند، چرا باید صرفه و صلاح ذی نفع را لحاظ کند؟ از سوی دیگر به چه نحو باید صرفه و صلاح را رعایت کند؟ و سوالاتی از این دست... این نیز گفتنی است اینکه در متن ماده بیان شده است «در هر زمانی» بر ابهام موضوع افزوده است؟ زمان یعنی چه وقت؟ اصلا مگر «هر زمانی» جای صرفه و صلاح وجود دارد که یک نهاد مالی موظف به رعایت آن باشد.

در ماده 4 از محرمانه بودن و عدم استفاده از اطلاعات ذی نفعان سخن رانده شده است. این موضوعی است که در قوانین و مقررات دیگر نیز بیان شده و مسلما دیگر نیازی به ذکر آن در این قانون که محتملا در تعارض و تطابق با دیگر مقررات، موجبات تفاسیر گوناگون را در پی خواهد داشت و تورم قوانین نیز از آن حاصل می شود، نیست.

نکته دیگر اینکه یکی از مختصاتی که می توان برای تضاد منافع درنظر گرفت مطالبی است که در ماده 5 این لایحه آمده است. ولی اینکه به صورت کاملا غیرمنتظره در ماده 5 لحاظ شود، با اصول شکلی قانون نویسی معارض است. بهتر است (همانگونه که بیان شد) تمامی چارچوبهای تضاد منافع و مختصات آن در ابتدای قانون و در قسمت تعاریف روشن شود و در ادامه مواد دیگر بر پایه آن نگارش گردد. در این جا بهتر است به نکته نیز اشاره شود که به نظر می رسد اساس این لایحه، بر این پایه نوشته شده است که تعارض منافع به معنای قرار گرفتن فردی در پست مدیریتی تصمیم گیر اطلاق می شود که البته در آن لحظه منفعتی از خود و اطرافیانش بر منافع عمومی پیشی می گیرد. این موضوع را می توان در تعریف مندرج در تضاد منافع (بند 2 ماده 1) و دیگر مواد این ماده به وضوح مشاهده کرد. صد البته که اکتفا به این بخش از تضاد منافع نمی تواند به صورت جامع و کامل همه ابعاد تضاد منافع را پوشش دهد و از حصول آن در بازار سرمایه جلوگیری کرد.

ماده 6 لایحه از جمله موادی است که دارای ابهام بسیار زیادی بوده و تفسیرهای متفاوتی از آن استخراج می شود که باعث عدم اجرای صحیح منویات قانونگذار و سردرگمی مخاطب خواهد شد. منظور از رابطه قراردادی مندرج در ماده چیست؟ آیا مثلا اگر دو ناشر با هم قرارداد اجاره داشتند نیز شامل می شود؟ وابستگی مدیران به چه معناست؟ آیا صرفا وابستگی تجاری منظورنظر است یا هر نوع وابستگی تجاری و مدنی؟ ضمانت اجرای این ماده چیست؟ آیا در صورت ایجاد این رابطه قراردادی، از باب یک قاعده آمره، آن قراردادها بی اعتبار است؟

در ماده 7 آمده است که اعضای هیات مدیره نمی توانند همزمان در شرکتهای دیگر رابطه استخدامی داشته باشند. این در حالی است که این موضوع در قانون تجارت بلااشکال دانسته شده است. سخن در این رابطه بسیار است ولی به این نکته اکتفا می شود که تخصیص یا نسخ قوانین با اعتبار و پیشنه ای در حد قانون تجارت بایستی اندیشمندانه تر و یا در نظر گرفتن بسیاری از مسائل علمی حاصل شود. به بیان دیگر بایستی حکمت وجود آن رخصت در قانون تجارت کشف شود و سپس براساس آن به نسخ یا تخصیص آن مواد اقدام کرد. بهتر است در اینجا اشاره کرد که سرعت در نگارش این لایحه، عدم تامل کافی بر ماهیت تضاد منافع و ابعاد آن، عدم کنکاش کافی در قوانین دیگر برای یافتن رگه هایی از مبارزه با تضاد منافع و استفاده از آن در این لایحه کاملا خودنمایی می نماید.

در ماده 16 آمده است که اشخاصی که در فرایند ارزشگذاری اوراق بهادر اقدام می کنند نمی توانند در عرضه اولیه آن اوراق مشارکت داشته باشند. در این بین اشخاصی عنوان شده اند و از شرکتهای کارگزاری نام برده شده و جای این سوال را باقی گذاشته است که کارگزاری ها در فرایند ارزشگذاری اوراق بهادار چه تاثیرگذاری مستقیمی دارند که بایستی این نوع شرکتها را داخل در ماده قانونی کرد؟

ماده 18 از جمله موادی است که با دیگر مواد همپوشانی دارد و از سوی دیگر مشخص نیست این موضوع چه ارتباطی با تعریف اولیه ای که در بند 2 ماده 1 از تضاد منافع آمده است دارد. به بیان دیگر یا آن تعریف ناقص است که باید کامل و اصلاح شود و یا این ماده با آن ارتباط ندارد که این ماده باید اصلاح گردد.

ماده 19 با ماده 7 بسیار هم پوشانی دارد و بهتر است که در ذیل یک ماده هر دو محتوا درنظر گرفته شود.

در ماده 21 از بی اعتبار بودن معاملاتی سخن گفته است که بدون تشریفات لازم در ماده انجام می پذیرد. مسلما اکتفا به ضمانت اجرای مدنی کافی به مقصود نیست و به جهت ضمانت اجرای قوی تر، بهتر است، تشدید عملی در این رابطه مطمح نظر قرار گرفته شود.

این نکته نیز باید درنظر گرفته شود که مقررات بسیار زیاد و با اهمیت و با ضمانت اجراهای بسیار سنگینی وجود دارند که مطابق با قانون بازار در هیات مدیره سازمان بورس و اوراق بهادر به تصویب رسیده است. این در حالی است که تصویب این لایحه (چنانکه در انتهای آن آمده است) در مجلس شورای اسلامی (از آنجایی که صرفا شامل بازار سرمایه می شود) بلاوجه به نظر می رسد.

در خاتمه می توان گفت به جهت اهمیت بسیار زیاد موضوع بهتر است ضمانت اجرای های کیفری به صورت مجزا در نظر گرفته و با دقتهای حقوقی نگارش شود.

*مهدی نیکجو کارشناس حقوقی بازار سرمایه است